互联网企业出海法商融合建议

作者：王源

根据《2019 年中国出海行业研究报告》显示，在 2014-2019 年中，中国开发者服务、应用、人工智能类技术企业出海达到 2743 家，涵盖直播、游戏、金融、社交以及电商等多个领域。中国的庞大市场基础奠定了丰富的应用场景和大量技术人才的储备，因此中国企业探索出了很多成熟的模式和产品，做好了出海的准备。但是遭遇 TIKTOK 美国业务受阻、印度封禁中国数十个 APP 等海外市场的新挑战后，中国企业的出海也需要更加的审慎。

一、做好目的地以及商业决策备案调查

中国互联网企业的出海经历了数轮变化，目前国际化方式已经演变得十分多元。东南亚、南亚、中东、北美都可能成为出海的目的地。而在此全球化视野的基础上，选定某一出海目 的地，并且深入本地化的运营，以及加强产品的核心竞争力，成为互联网企业出海共识。国 家和国家之间就数字内容产品以及服务的出口、跨境互联网金融支付等国际服务贸易，云计 算等信息基础设施项目，跨境物流所涉及的货物、服务、技术贸易，以及基于国家宗教信仰、政治民族特色而形成的隐私保护机制、文化历史风格，知识产权保护，侵权行为责任，税收、外汇、数据本地化、进出口管理，以及发生法律纠纷后解决纠纷的方式都有法域差异。即便 都是在东南亚国家，泰国、马来西亚、印度尼西亚、越南、菲律宾、新加坡等地的法律制度 和宗教、风俗都各有差异。

《2020 年中国互联网企业出海白皮书》就对不同国家的出海情况做了详细的说明和分析。产品在哪一个国家更具有核心竞争力、更具有市场潜力、如何在本土化的过程中规避法律和税收、政治风险等，都是需要提前做好备案调查，做好充分的商业逻辑推演。此外，出海的方式也需要因地制宜，适合企业本身的发展，并且能够应对地缘政治演化的冲击。无论是字节跳动以社交媒体和短视频领域为主的“技术出海”，还是蚂蚁科技在海外数字支付行业的“资本出海”，还是腾讯主攻游戏领域和流媒体影视产业链的全产业链投资布局，都各有特色。

二、关注信息和数据安全保护

互联网企业无论是游戏产品、社交 APP、互联网金融产品、短视频 APP 等都面临搜集用户信息的问题。例如获取对方姓名、生日、性别、民族、电子邮件等个人信息，或人像、指纹、银行账户、精准定位信息等敏感信息。根据不同的商业模式，这些信息和数据可能在当地保存，也有能传导回中国境内。在当地提供服务，就必须符合当地的信息和数据保护规定。而如果需要把这些信息传导到中国就需要按照欧盟 GDPR、北美 CCPA、印度个人数据保护 法案、巴西 LGPD 等不断增加的规则完成数据跨境的合规工作，根据具体法律规定在当地给主管机关审查和备案。各个国家和地区的个人信息和数据保护的立法都趋于严格，并且处罚 力度很高。例如根据欧盟 GDPR 法案的规定，违反数据安全保护规则者可能面临全球 4%的营业收入的处罚，或者两千万欧元的处罚（取更高者）。聘请专业人士做好信息和数据保护是互联网企业出海的基本保障。

三、海外税务、上市筹划

在中国的互联网企业，可以为了配合出海业务，简单的在目的地建立子公司。此时需要通过涉外律师和其他专业认识选择设立的城市（是否有税务优惠，是否更有利于中国企业的出海业务发展），以及确认当地国对于设立公司的准入要求，完成国内的双认证，国外的公证手续、商业登记簿上的登记等。

但是这样往往会出现税收筹划的问题。在过去的经验中，很多企业可以根据自己股利分配、融资计划、处理投资的方式的需求，建立相应的 VIE 架构(Variable Interest Entities, 即可变利益实体，控股结构)和股权结构。为了使海外投资架构从降低整体税负的角度达到最优化， 在中国与出海目的地国之间没有签署税收约定，或者签署了税收约定，但是税收协定的条款没有提供最为理想的国际税收环境时，可以在中国和目的地国之间设立一个或者多个中间控股实体，结合税收协定的具体条款和企业出海的实际需要，考虑到如何纳税、税率和税收优惠来设置海外架构。

在互联网企业出海的同时，可能会有在境外目标公司上市的计划，或者其他形式的资本运作。此外，较之于中国的上市规定而言，海外上市拥有着更多的选择性和弹性。例如在美国公开上市就并不需要具备中国 A 股市场连续三年盈利的要求。通过海外控股实体来完成中国互联网企业在海外上市的需求也更加可行。此时需要考虑境外设置新的投资主体，获得中国政府的对外投资审批，以及被投资国政府机构审批。并且对于标的额较大的项目，企业可以考虑向第三方进行融资来满足项目的资金需求。外资进入到中国有许多限制，很多互联网企业使用 VIE 架构，也是可以解决引进外资的问题。

四、控制知识产权风险

互联网企业、特别是跨境电商企业需要注意专利、商标、版权、域名等各类知识产权的保护。并且要把知识产权的保护和促进产品研发和运营结合起来，从直播到社交底层技术开发、再到产品功能创新、人工智能交互、内容有效推荐的创新中利用专利方案保护产品和业务，构建专利壁垒。

同时互联网产品具有国际性和公开性，如果产品上线过后，可能面临来自世界各地的侵权、抢注和投诉。某些国家和地区对于知识产权侵权的赔偿额要求十分高。同时，大部分国家都遵循注册在先原则，因此商标和版权，域名等可能被恶意抢注。因此，需要对公司的知识产权对内保护，对外防范，构建长久的知识产权风险控制体系。

常见的风险规避方式包括：

1、在生产对美出口产品/软件时，先初步调查是否存在先的专利、商标、著作权权利人。

2、在接受进口商委托生产对美出口产品的订单时，在委托加工合同中加入关于知识产权侵权纠纷的免责条款。

3、对于“1”，生产或出口前，进行侵权或者不侵权分析。

4、委托美国律师出具侵权或者不侵权的法律意见书。如果存在侵权风险，则应当进行规避或许可谈判等。恰当的不侵权分析属于恶意 3 倍赔偿的免责事由之一。

5、积极进行目标国的专利商标布局，例如市场容量大的欧美日和东南亚等地。布局的过程中，需要选择适合的法律服务机构，跟本方国内律师和法务团队紧密配合，以最低成本， 获得最大的收益。常见的方式是通过 PCT 公约、巴黎公约等向海外目标国申请专利，通过马德里协定进行商标申请。

6、加强对潜在对手、收购对象的知识产权状况的跟踪监视，用尽法律程序，阻挠和破坏其获得知识产权权利。如利用各种第三方程序，阻止对方的专利、商标获得授权，对于已经获得授权，但是对我方产品、技术和市场构成阻碍的，积极行动，或者缩小其权利范围， 或者将其权利无效。

五、把握投资协议关键条款、跨国公司治理，劳务关系的重要性

在互联网企业出海的过程中，可能很多企业需要跟目的地国家的个人或者公司、政府互 相合作，共同开发目的地市场。在签署投资和合作协议时，需要专业人士把握先决条件条款， 承诺与保障条款，合资公司治理条款，“优先股”条款，对赌条款，出售权条款等。

需要引起出海企业特别注意的是当地的劳务关系如何处理。许多国家和地区的劳动福利比中国高、雇佣和解雇员工的程序比中国严格，工会的权利和集体谈判权比国内更大，劳动合同中对工资和休假等规定也各不相同。不能照搬国内的用人思路到国外。

雇佣员工和高管，一定要考虑竞业禁止和避免侵犯竞争对手或者前东家的知识产权，特别是商业秘密。由于商业秘密受到联邦法院和地方法院的保护，要研究不同经营地的法律， 选择对于新东家保护更有利的地区进行雇佣活动。

六、纠纷解决方式

海外投资活动中法律风险与政治风险相互关联。法律风险的来源复杂多样，并且而中国 企业进入国际市场的时间短、经验相对较少、政策法律的变动频繁，因此具有更大的不确定 性。跨国的商业运营中，在难以避免的情况下可能出现法律纠纷。在不同的目的国对于仲裁、诉讼的程序和实体有不同的规定，解决纠纷的成本也各不相同。例如印度的诉讼程序非常的 冗长，可能需要多年的努力才能成功取得判决，而判决之后的执行问题也需要密切关注。可 以根据企业的具体需求，选择约定在中国、出海目的地国本地的商业仲裁、商业诉讼或者在 第三国选择商事仲裁解决纠纷。

法律冲突解决具有多层次的特征，在“一带一路”、“区域全面经济伙伴关系协定（RCEP）”、亚太经合组织（APEC）等国际经贸合作框架下，也需要探索符合互联网企业实际特点的争端解决机制，加强调解、仲裁等非诉纠纷解决领域的交流合作，探索建立诉讼、调解、仲裁有效衔接的多元化纠纷解决机制，积极化解贸易与投资争端，平等保护各方合法权益。

七、关注中国境内在企业出海前的相关问题

1. 落实政府对企业出海的政策扶持

国内不同省市都对企业出海有不同程度的扶持，国外相应的政府也有类似的鼓励措施。协助中国互联网企业出海的过程中可以充分利用和落实政府的出海资金、政策扶持。降低成本，提高竞争力。

2. 引进产业基金和其他资方对于出海企业的股权和债权投资

总部设立在国内的互联网企业，根据国家或者省份、城市的产业政策布局，可以充分的获得政府的产业基金、国内其他投资者的股权、债权投资。无论是初创的互联网企业，还是有一定规模的大型互联网企业，都可以得到不同程度的融资。特别是政府的产业基金，并不全部以盈利为导向，债券融资的利率低，股权融资的回报率要求低。帮助落实融资也可以协助互联网企业在国内外更好的产业布局，提高协同力和扩大竞争优势。

3. 完成部分海外投资的境内审批备案程序

中国企业海外投资涉及的中国境内核准、备案和登记流程大致涉及到报送项目阶段的发改部门和外汇部门；签署正式法律文件时期的国资部门；发改部门、商务部门的核准备案； 外观部门的外汇登记等。基本上来说，发改委、商务部和外汇部门三大部门是必须经过的核准、登记和备案部门。国内的涉外律师可以协助出海的中国互联网企业完成复杂的核准登记备案手续。为出海前的合规合法流程做好准备。

4. 启动全球知识产权保护的国内布局

虽然全球的著作权、专利权、商标权、地理标志等知识产权的保护具有国别性。即在各自的国家可以各自注册，谁先注册谁先受保护的特点。但是熟悉中外规则的国际律师可以率先在中国和国外同时启动知识产权保护。例如但根据《商标国际注册马德里协定》，中国作为该协定的成员国，只要在中国取得注册商标，通过一系列的流程，申请人可以得到该协定下所有国家的商标权保护。而且为了防范侵权案件，可以利用国内区块链技术和中国公证系统认证的的“云证”系统对相关的知识产权，特别是著作权证据进行取证。这些证据将帮助我们的客户在国际的知识产权纠纷中更利于索赔，或者防范他人的索赔。

5. 遵守中国的《电子商务法》以及进出口监督管理、虚拟货币管理的法律、法规

根据 18 年出台的《电子商务法》，中国的社交电商经营者需要办理市场主体登记，依法纳税并开具发票。特殊行业需要经营许可，禁止虚构交易、编造评价，广告应该显著表明， 广告内容应当合乎规范，守护用户隐私，明示用户信息注销方式。因此社交电商也应当注意国内的合规问题。例如销售真实产品，控制销售层级，以实际业绩作为团队计酬依据，建立合适的财务组织架构，计算税务成本和做好税务筹划。

针对各种名目的虚拟货币，政府部门对此保持着打压与禁止的高压态度。从 2013 年 12月人民银行五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》开始，到 2017 年 9 月人民银行等七部委发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》，到 2018 年 1 月人民银行营业管理部发布《关于开展为非法虚拟货币交易提供支付服务自查整改工作的通知》，要求辖内各法人支付机构自文件发布之日起在本单位及分支机构开展自查整改工作，严禁为虚拟货币交易提供服务，并采取有效措施防止支付通道用于虚拟货币交易，再到同年 8 月份，首次有公安部参与的《关于防范以“虚拟货币”“区块链”名义进行非法集资的风险提示》，都表明，目前国家对于在国内通过发行代币形式的（ICO）融资，或者以所谓虚拟货币充当法定货币进行日常交易的本质判断依旧认定为上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。

然而，根据美 CipherTrace 今年 6 月份发布的数字加密货币反洗钱报告，报告数据显示仅2019 年就有超过 45 亿美元的非法所得以虚拟货币交易的方式进行洗白，而在 2020 年的前五个月，即使是受到疫情如此严重影响的情况下，依旧有超过 13.5 亿美元的赃款通过虚拟货币进行洗白。因此，要注意防范在中国进行虚拟货币融资并且洗钱的风险。

八、出海的同时，做到国内运营的合法合规及风险规避

1、确保平台主体的设立及经营合法合规，为企业出海准好一切准备工作。

2、如何固定并提升商标价值，使无形资产企助力业出海。

3、被“劳动关系”的合规解决方案。

4、通过条款设置、签订方式等，确保在线签订的电子协议的有效性。

5、确保平台广告的合规性及避免因广告侵犯其他第三人的合法权益，确保广告收益稳定性。

6、如何合法的收集及运用、运营的个人信息。

7、网络支付业务的合规性及刑事风险防范。

8、平台的网络空间安全保障义务如何行使并留取证据。

9、有效的利用避风港原则，争取企业利润最大化。

10、区块链等存证应对互联网法院的取证，防范企业仲裁诉讼法律风险。